Концессия

(concession)

Концессия - это форма государственно-частного партнёрства

Понятие коммерческой концессии и ее виды, форма и содержание договора коммерческой концессии, передача в концессию государственных объектов

Содержание Концессия - это, определение Понятие концессии Развитие концессионной деятельности Виды  и объекты концессионных соглашений        Типы концессионных соглашений        Франчайзинг как вид коммерческой концессии               Формы и виды франчайзинга Правовая основа концессионной деятельности Преимущества концессионных договоров        Форма и регистрация договора коммерческой концессии        Продление и перезаключение договора коммерческой концессии        Прекращение договора коммерческой концессии Отличия концессии от аренды Развитие концессионного законодательства Источники и ссылки

Концессия - это, определение

Концессия - это договор, который заключает государство с частной фирмой, иностранной компанией или монополистом о передаче им в эксплуатацию на оговоренных условиях предприятий или земельных участков с правом на возведение зданий и сооружений, правом добывать полезные ископаемые и т.п.

Концессия - это форма договоренности о передаче в пользование комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Передача в концессию осуществляется на возмездной основе на определенный срок или без указания срока. Объектом соглашения может быть передача прав на эксплуатацию природных ресурсов, предприятий, оборудования и иных прав, в том числе на использование фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения, охраняемой коммерческой информации, товарных (торговых) марок, знаков обслуживания и т. п.

Концессия (concession) - это

Концессия - это форма государственно-частного партнёрства, вовлечение частного сектора в эффективное управление государственной собственностью или в оказании услуг, обычно оказываемых государством, на взаимовыгодных условиях.

Концессия - это сдача государством в эксплуатацию иностранному или отечественному юр. лицу части своих природных богатств, предприятий и технологических комплексов, других объектов. Одной из сторон в концессии всегда является государство, обладающее монопольным правом на определенные ресурсы либо на занятие определенной деятельностью.

Концессия (concession) - это

Концессия - это сдача государством предприятий или участков земли в пользование "иностранцу".

Концессия - это договор, заключаемый государством с частным предпринимателем, монополистом, иностранной фирмой о передаче в эксплуатацию на определенных условиях предприятий, земельных угодий с правом строительства сооружений, добычи полезных ископаемых и т.п.

Концессия - это договор на временную сдачу в эксплуатацию иностранному государству, юридическому или физ. лицу (концессионеру) на определенных, согласованных сторонами условиях предприятий, земельных участков, недр и других объектов и ценностей в целях развития или восстановления национальной экономики и освоения природных богатств.

Концессия (concession) - это

Понятие концессии

Концессия в широком смысле - это договор между государством и бизнесом, фиксирующий условия использования бизнесом государственной собственности.

Концессия в узком смысле - договор о передаче в эксплуатацию иностранному государству, компании или отдельному лицу на определенный срок природных ресурсов, предприятий и других хозяйственных объектов, принадлежащих государству.

Концессия (concession) - это

Концессия - это предприятие, работающее по договору концессии.

Цель концессии - развитие или восстановление национальной экономики и освоение природных богатств.

Концессия подразумевает, что концедент (государство) передаёт концессионеру право на эксплуатацию природных ресурсов, объектов инфраструктуры, предприятий, оборудования. Взамен концедент получает вознаграждение в виде разовых (паушальных) или периодических (Роялти) платежей[1]. Концессионные соглашения реализуются на основе публичного имущества, в том числе с использованием бюджетных средств. В случае отсутствия вовлечения в партнёрство публичного имущественного ресурса имеет место наделение частного партнёра правом ведения определённого бизнеса, исключительные или монопольные права на ведение которого принадлежат публично-правовому образованию, например, ведение парковочной деятельности и т. п.

Концессия (concession) - это

Концессия предоставляется на основании законодательного или административного акта соответствующего государства. Обычно концессия ограничена рядом условий. Так. в области природопользования таким условием является обеспечение экологической безопасности местности, где ведется добыча природных ресурсов. Условия концессии, взаимные права и обязанности государства и лица, получившего концессию (концессионера), закрепляются в концессионном соглашении (договоре).

Концессия используются главным образом как форма привлечения иностранных инвестиций (международные концессии). Основной сферой применения концессии является добыча полезных ископаемых. До середины XX в. Концессии часто носили кабальный характер, заключались на очень длительный срок (до 100 лет) и охватывали целые сектора экономики развивающихся стран. Концессионные платежи были ничтожны по сравнению с получаемыми прибылями. Лишь во второй половине XX в. развивающиеся государства (прежде всего нефтедобывающие) добились изменения дискриминационных условий. В частности, широко распространилась система раздела прибыли, полученной от К., вместо фиксированных платежей.

Концессия (concession) - это

Определений концессии, закрепленных в правовых регламентирующих документах, - множество. Даже в странах Евро союза со схожими моделями хозяйственного управления государственным сектором и более чем вековой историей концессионного законодательства имеются различия в толковании концессий. Это, в частности, отмечается в новых правилах Единого рынка, принятых Европейской комиссией в декабре 1999 г. Там концессия определена как система отношений, при которой общественная власть поручает третьей стороне (частной или смешанной компании) управление объектами инфраструктуры или другими общественными службами при условии принятия этой стороной на себя предпринимательского риска и обязанностей по эксплуатации оборудования.

законодательство" src="/pictures/investments/img1978334_kontsessionnoe_zakonodatelstvo.jpg" style="width: 600px; height: 495px;" title="концессионное законодательство" />

Другими словами, государство передает принадлежащую ему собственность частной (смешанной) компании - концессионеру на определенных условиях, закрепленных в форме договоренности, на ограниченный срок за плату. При этом концессионный объект остается в государственной собственности, а концессионер обладает правами пользования и владения.

Концессия (concession) - это

Иногда концессионеру передается и право распоряжения государственным имуществом. Но для этого он каждый раз должен получать письменное разрешение от уполномоченного государственного органа. Такая практика, в частности, использовалась советским правительством во времена НЭП.

Государство обязуется при этом не вмешиваться в административно- хозяйственную деятельность, но осуществляет строгий контроль за выполнением концессионером договорных обязательств. По истечении срока концессии объект, включая и созданные концессионером производственные мощности, передается государству.

Концессия (concession) - это

С точки зрения политической экономии, в концессиях происходит как бы объединение предприятий ресурсов двух экономических агентов: государства в форме его собственности и частного сектора в форме инвестиций, управления, ноу-хау.

Существуют различные мнения о сущности концессии: лицензионный и концессионный режим - одно и то же (налог плюс Роялти - плата за право разработки и добычи природных ресурсов); концессия - одна из разновидностей договора о разделе продукции (СРП).

Концессия (concession) - это

Концессия в ее современном понимании могла бы выступить в качестве инструмента уменьшения инвестиционных рисков при сохранении действующей налоговой нагрузки на осуществляемые компаниями инвестиционные проекты за счет повышения стабильности экономико-правовой среды в тех временных рамках, в которых компании реализуют проекты. То есть концессии (концессионные договоры) могли бы создавать своего рода анклавы стабильности в условиях нестабильной среды. Как и соглашение о разделе продукции, договор концессии осуществлялся бы преимущественно в рамках гражданско-правовых отношений государства и инвестора, но, в отличие от СРП не с переговорным (индивидуализированным), а с общим режимом налогообложения.

В результате многолетней хозяйственной практики за рубежом выработаны различные формы взаимодействия государства и частного капитала при реализации крупных общественно значимых инвестиционных программ и проектов в сфере природопользования, жилищно-коммунального хозяйства, общественного транспорта, сельского и лесного хозяйства, электроэнергетики и в других областях. К ним относятся концессионные соглашения, разные формы приватизации, франчайзинг, лизинг и т. п.

Концессия (concession) - это

Итак, концессионные соглашения относятся к категории государственных контрактов, то есть соглашений, в которых одной из сторон выступает государство. Такие контракты привлекательны для него тем, что они не ведут к сокращению государственной собственности.

Развитие концессионной деятельности

История концессий исчисляется столетиями. Юридическая и экономическая практика концессионных форм партнерства государства и частного сектора складывалась еще в средние века.

В Англии концессионное законодательство появилось в XVII в.

На Североамериканском континенте первые концессии были выданы еще в 1691 г.

Концессия (concession) - это

Во Франции первым концессионным объектом стал Южный канал, построенный в ХVII в. и соединивший побережье Атлантики со Средиземным морем. Закон о концессиях в сфере общественных услуг существует со времен Наполеона.

В Российской Федерации десятки тысяч километров железных дорог во второй половине ХIХ - начале ХХ вв., включая КВЖД, были построены на концессионной основе.

В период НЭП концессии сыграли положительную роль как инструмент стабилизации экономики в восстановительный период, дали солидный доход казне в виде долевых отчислений от оборота концессионных предприятий, уплаты концессионного вознаграждения, налогов, арендной платы, пошлин, сборов и т.п. Концессии способствовали модернизации оборудования предприятий, увеличению квалифицированной рабочей силы, а в социальном плане - уменьшению безработицы. По количеству концессий и по вложенному капиталу первое место занимала обрабатывающая промышленность (24 концессии), сельское хозяйство (7 концессий), торговля (7 концессий).

Концессии в этот период получили развитие и в сфере городского хозяйства Российской Федерации. В отдельных отраслях концессионное производство давало очень значительную долю продукции.

Так, к концу 1927 г. концессионные предприятия производили марганца 40 %, золота - 35, купрума - 12, готового платья - 22 %.

По источникам происхождения капитала 40 концессий были немецкими, 20 - британскими, 15 - американскими (США), 6 - норвежскими, 5 - польскими, 5 - японскими, 4 - австрийскими, 4 - шведскими, 4 - итальянскими, 3 - французскими, 3 - финляндскими, 3 - датскими, 2 - голландскими, 17 инвестировались из других стран.

Эффективность концессионной политики оказалась столь велика, что был разработан специальный план достижения с их помощью сбалансированного развития различных секторов экономики на основе передовых технологий.

За последние 10-15 лет в мире реализованы тысячи больших и малых, успешных и неудачных концессионных проектов. Концессионное законодательство существует сейчас более чем в 120 странах мира с различным общественным и государственным устройством. Например: - развитые страны (США, Великобритания, Германия, Франция, Италия, др. государства ЕС, Австралия, Канада, Япония);

- Центральная и Латинская Америка (Мексика, Аргентина, Бразилия, Чили, Боливия, Коста-Рика, Венесуэла, Колумбия, Боливия, Перу, Уругвай);

- Азия (Китай, Республика Корея, Тайвань, Шри-Ланка, Бангладеш, государства ОПЕК);

- Океания (Индонезия, Малайзия, Сингапур);

- Восточная Европа (Польша, Чехия, Словакия, Венгрия, Румыния, Болгария, Югославия);

- СНГ (Украина, Казахстан, Узбекистан, Молдова);

- Африка (Танзания, Мадагаскар, Нигер, Камерун, Замбия).

Спектр объектов, построенных в рамках концессионных соглашений, чрезвычайно широк: от грандиозного проекта века "Евротуннель" стоимостью 15 млрд. долл. до контрактов муниципальных органов власти в области досуга и отдыха стоимостью в несколько тысяч долларов. Больше всего концессий выдается в сферах водоснабжения и канализации, газового и электроэнергетического хозяйства, авто- и железнодорожных магистралей, городского строительства, лесного хозяйства, недропользования.

В современной практике концессий имеется две принципиально отличные друг от друга как по методике, так и по глубине происходящих изменений схемы институциональных преобразований в сфере отношений государства и бизнеса.

Первая представляет собой структурную адаптацию имеющейся институциональной среды к изменившимся концепциям развития, приоритетам и условиям хозяйственной деятельности государства. Разработка и эволюционное врастание новых принципов, норм и правил в действующие институты происходят либо в контексте декларированной новой экономической политики государственного регулирования (так было в Британии, Новой Зеландии, Аргентине, других странах Латинской Америки), либо через видоизменение и дополнение существующей системы государственного управления (США, Канада, Япония, страны ЕС). По последнему пути идут также Республика Корея, Тайвань и др., а также некоторые из развивающихся стран с достаточным для установления партнерских связей "государство - бизнес" уровнем развития рыночных отношений.

Вторая схема связана с формированием соответствующих рыночной экономике и новому месту государства в хозяйственной жизни институтов по существу с "нуля". Эта схема реализуется в бывших социалистических странах, на постсоветском пространстве, в некоторых развивающихся странах.

Продолжительный исторический опыт, развитая и сравнительно легко адаптируемая институциональная среда позволили странам-членам организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) достаточно безболезненно и эффективно начать 10-15 лет назад отработку новых механизмов партнерства в области концессионной деятельности.

Наиболее глубокие институциональные преобразования произошли в Англии.

В 1992 г. правительство Дж.Мейджора объявило о новой концепции управления государственной собственностью - "Инициатива частного финансирования" (Private Finance Initiative - PFI). Суть ее заключалась в том, чтобы передать в рамках соглашений о партнерстве функции финансирования строительства, а также эксплуатации, реконструкции и управления государственными объектами производственной и социальной инфраструктуры частному бизнесу.

За 1992-2001 гг. правительство Британии осуществило более 400 партнерских проектов и, в первую очередь, концессий в рамках PFI на общую сумму более 19 млрд. фунтов стерлингов. Были подписаны государственные контракты во многих секторах хозяйства, включая общественный транспорт и транспортную инфраструктуру, информационные технологии и НИОКР, защиту окружающей среды, градостроительство, правительственные здания и сооружения и т. д.

Переход к масштабному применению партнерских форм управления государственной собственностью в Англии вызвал существенные изменения в институциональной среде как государственного аппарата, так и бизнеса. Появившаяся новая отрасль экономики под условным названием "государственные гражданские контракты и концессии" заставляет чиновников становиться бизнесменами, опытными покупателями услуг частного сектора, вырабатывать правила и нормы поведения в условиях рыночного развития подведомственных им учреждений.

После объявления "инициативы частного финансирования" Государственным казначейством страны была создана группа из высококвалифицированных государственных служащих и представителей деловых кругов Сити для оказания разносторонней помощи министерствам и департаментам в коммерциализации их хозяйства. Новый вид партнерства привел к появлению новых консультационных и иных компаний, а также контролирующих организаций.

По оценке ОЭСР, партнерские формы отношений государства и частного бизнеса в сфере управления государственной собственностью позволяют Британии экономить 15-20% государственных расходов. Основываясь на успешном опыте реализации проектов партнерств и концессий, британское правительство в середине 2000 г. существенно расширило масштабы реализации концессионных и контрактных проектов с участием частного бизнеса.

В течение 2000-2003 гг. по этой программе предполагается израсходовать 20 млрд. фунтов стерлингов - почти 7 млрд. в год, что более чем в 3 раза превышает ежегодные расходы предыдущих 10 лет реализации PFI.

Первая очередь проектов стоимостью 450 млн. фунтов стерлингов включает реконструирование двух лондонских больниц, создание новой системы трамвайного сообщения в Бристоле и модернизацию лондонского железнодорожного узла.

Вместо приватизации - полноценное сотрудничество - такова сейчас главная политическая линия в сфере управления государственной собственностью в Англии.

В других странах ОЭСР наблюдаются сходные с британскими тенденции.

Виды  и объекты концессионных соглашений

Можно выделить два варианта концессии.

Первый вариант подразумевает, что предметом концессионного соглашения является строительство нового объекта, введение его в эксплуатацию и последующая эксплуатация концессионером. В этом случае схема выполнения проекта имеет классический вид: "проектирование-строительство-эксплуатация".

Второй сценарий – это совершенствование (расширение, реконструкция, переоборудование) уже существующего и функционирующего объекта, и тогда схема выполнения проекта приобретает вид: "эксплуатация-проектирование-строительство".

При этом важно понимать, что первый сценарий концессии, подразумевающий новое строительство, чаще используется для реализации крупных инфраструктурных проектов (сооружение мостов, дорог, туннелей и т.д.), в то время как второй сценарий концессии (прием в эксплуатацию действующего объекта с целью его последующего совершенствования) чаще применяется в энергетике, коммунальном хозяйстве и социальной сфере.

По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать недвижимое имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления деятельности.

Концессионным соглашением может предусматриваться предоставление концедентом во владение и в пользование концессионера имущества, принадлежащего концеденту на праве собственности. В этом случае концессионным соглашением устанавливаются состав и описание такого имущества, цели и срок его использования концессионером, порядок возврата концеденту при прекращении договора. Могут устанавливаться обязательства концессионера в отношении такого имущества по его модернизации, замене морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, иному улучшению характеристик и эксплуатационных свойств имущества.

Сторонами концессионного соглашения являются:

- концедент - Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство России или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект России, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта России, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления;

- концессионер - индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юр. лицо либо действующие без образования юр. лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более юридических лица.

Объектом концессионного соглашения является недвижимое имущество, входящее в состав следующего имущества:

- автомобильные дороги и инженерные сооружения транспортной инфраструктуры, в том числе мосты, путепроводы, тоннели, стоянки автотранспортных средств, пункты пропуска автотранспортных средств, пункты взимания платы с владельцев грузовых автотранспортных средств;

- объекты железнодорожного транспорта;

- объекты трубопроводного транспорта;

- морские и речные порты, в том числе гидротехнические сооружения портов, объекты их производственной и инженерной инфраструктур;

- морские и речные суда, суда смешанного (река - море) плавания, а также суда, осуществляющие ледокольную проводку, гидрографическую, научно-исследовательскую деятельность, паромные переправы, плавучие и сухие доки;

- аэродромы или здания и (или) сооружения, предназначенные для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов;

- объекты производственной и инженерной инфраструктур аэропортов;

- объекты единой системы организации воздушного движения;

- гидротехнические сооружения;

- объекты по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии;

- системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий;

инфраструктура src="/pictures/investments/img1978374_kommunalnaya_infrastruktura.jpg" style="width: 600px; height: 401px;" title="коммунальная инфраструктура" />

- метрополитен и другой транспорт общего пользования;

- объекты, используемые для осуществления лечебно-профилактической, медицинской деятельности, организации отдыха граждан и туризма;

- объекты здравоохранения, образования, культуры и спорта и иные объекты социально-культурного и социально-бытового назначения.

Концессионным соглашением предусматривается плата, вносимая концессионером концеденту в период использования (эксплуатации). Внесение платы может предусматриваться как в течение всего срока использования, так и в течение отдельных периодов.

Концессионная плата может быть установлена в форме:

- определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно в бюджет соответствующего уровня;

- установленной доли продукции или доходов, полученных концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;

- передачи концеденту в собственность имущества, находящегося в собственности концессионера.

Также можно сочетать формы концессионной платы.

Срок концессионного договоренности должен быть достаточен для возврата вложений концессионера и получения им прибыли. В международной практике продолжительность срока концессии обычно связывается с продолжительностью жизненного цикла основных активов.

При исполнении концессионного соглашения концессионер вправе:

- распоряжаться объектом концессионного соглашения;

- исполнять концессионное соглашение своими силами и (или) с привлечением других лиц. При этом концессионер несет ответственность за действия других лиц как за свои собственные;

- пользоваться на безвозмездной основе и при соблюдении установленных соглашением условий конфиденциальности исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, полученными концессионером за свой счет при исполнении соглашения, в целях исполнения своих обязательств по концессионному соглашению.

При исполнении концессионного соглашения концессионер обязан:

- осуществить в установленные концессионным соглашением сроки создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и приступить к его использованию;

- осуществлять деятельность, предусмотренную концессионным соглашением, и не прекращать (не приостанавливать) эту деятельность без согласия концедента;

- обеспечивать при осуществлении деятельности возможность получения потребителями соответствующих товаров, работ, услуг

- предоставлять потребителям льготы, в том числе льготы по оплате товаров, работ, услуг, в случаях и в порядке, которые установлены концессионным соглашением;

- поддерживать объект концессионного соглашения в исправном состоянии, проводить за свой счет текущий ремонт и капитальный ремонт, нести расходы на содержание этого объекта, если иное не установлено концессионным соглашением;

- использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение концедента указанным в договоре образом;

- обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договоренности товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно концессионера;

Концедент обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав; выдать пользователю лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке.

Со стороны концедента контроль за исполнением концессионного соглашения осуществляется соответственно Правительством России или уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти, органом государственной власти субъекта России, органом местного самоуправления в лице представителей указанных органов, которые имеют право беспрепятственного доступа на объект концессионного соглаше-ния, а также к документации, относящейся к осуществлению данного вида деятельности. Но не вправе: вмешиваться в осуществление хозяйственной деятельности концессионера; разглашать сведения, конфиденциального характера или являющиеся коммерческой тайной.

Концессионное соглашение заключается путем проведения аукциона на право заключения концессионного соглашения. Аукцион может быть открытым (заявки на участие в аукционе могут представлять любые лица) или закрытым (заявки на участие в тендере могут представлять лица, которым направлены приглашения принять участие в таком).

Закрытый аукцион проводится в случае, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, сведения о котором составляют государственную тайну или имеющего стратегическое значение для обеспечения обороноспособности и безопасности государства.

При проведении открытого тендера сведения подлежат размещению на официальном сайте концедента в сети "Интернет".

Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме, иначе он считается недействительным. Договор регистрируется органом, осуществившим регистрацию юрлица или индивидуального бизнесмена, выступающего по договору в качестве правообладателя.

Уплачивается пошлина за государственную регистрацию договоров коммерческой концессии - 1000 рублей за каждый договор; а за государственную регистрацию изменений договоров коммерческой концессии - 20 % размера государственной пошлины, уплаченной за регистрацию соответствующих договоров.

Концессионное соглашение прекращается:

- по истечении срока действия концессионного соглашения;

- по соглашению сторон;

- в случае досрочного расторжения договора на основании решения суда.

После чего концессионер обязан передать концеденту объект договора, который должен находиться в состоянии, пригодном для осуществления деятельности, а также должны быть не обремененными правами третьих лиц.

Обязанность концессионера по передаче объекта считается исполненной после принятия этого объекта и имущества концедентом и подписания сторонами концессионного соглашения соответствующего документа о передаче. Прекращение прав владения и пользования объектом подлежит государственной.

Стороны концессионного соглашения несут имущественную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по концессионному соглашению.

В Российской Федерации крупнейшую и, как правило, наиболее привлекательную для инвесторов группу объектов образуют природные ресурсы: полезные ископаемые, растительные, животные ресурсы, в том числе ресурсы континентального шельфа и исключительной экономической зоны.

Другая группа объектов, которые могут быть представлены в пользование инвесторов, - объекты экономической инфраструктуры, включая автомобильные и железные дороги, трубопроводный транспорт, искусственные транспортные сооружения, энергетические предприятия и линии электропередачи, гидротехнические системы, морские, речные и воздушные порты, линии связи и коммуникации, информационные системы и другие объекты, обслуживающие сферу материального производства.

Еще одна группа объектов сосредоточена в сфере общественных услуг и сельского хозяйства. Это в основном муниципальная собственность: общественный транспорт, городское хозяйство, коммунальные услуги, разного рода местные службы, в том числе социальные (занятости, профподготовки и набора рабочей силы, обустройства мигрантов и т.п.), объекты сельского хозяйства и др.

Объектами пользовательских прав могут также служить некоторые виды хозяйственной либо иной общественно полезной деятельности, монополия на осуществление которых принадлежит государству (производство наркотических и спиртосодержащих веществ, табачных изделий, почтовая деятельность и другие естественные монополии) и которые могут осуществляться частными инвесторами на принадлежащих им или арендованных у государства объектах по производству монопольной продукции или оказанию монопольных услуг.

Перечень объектов государственной собственности, которые могут быть переданы в хозяйственную эксплуатацию на концессионной основе, очень широк и включает в себя не только категории имущества, которые по аналогии с зарубежным правом можно отнести к публично-правовому имуществу (общественному достоянию). В него входят и объекты, которые по аналогии можно соотнести с частно-правовым имуществом государства, хотя основная их часть ограниченно оборотоспособна или вообще изъята из гражданского оборота в соответствии с законодательством РФ.

Стоимость передачи объекта в концессию зависит от его технического состояния, размера инвестиций, которые необходимо осуществить концессионеру, размера устанавливаемого тарифа и нормы рентабельности, срока концессии и ряда других факторов.

В международной практике концессионер продает свои услуги по тарифу, состоящему из двух частей:

- фиксированной платы, которая за время концессии должна составить сумму, необходимую для возврата капитальных вложений;

- платы за реально предоставленные услуги, рассчитываемой с учетом их исходной стоимости и с учетом предусмотренной в договоре нормы рентабельности.

Основная задача заключается в том, чтобы обеспечить финансовую привлекательность вложений и в то же время защитить общественные интересы. В тех случаях, когда государственный или муниципальный орган видит свою роль главным образом в защите потребителей, он может не взимать с концессионера плату за пользование государственным или муниципальным имуществом. При заключении концессионного соглашения оговариваются условия, процедура и последствия пересмотра тарифов.

Концедент может принимать участие в финансировании капитальных вложений. Этот вопрос должен оговариваться в соглашении.

Вполне закономерно требование о том, что концессионер должен иметь государственные гарантии стабильности для своих инвестиций - стабилизационную оговорку на период действия проекта, национальный режим, неизменность налогов и сборов и т. д. Стабильность условий могла бы стать главным условием инвестиционной привлекательности данной формы соглашений.

Как правило, реализация концессионных договоров не влечет за собой расходования бюджетных средств. Разработка концессионного законодательства позволит реализовать большое количество инвестиционных проектов, создать конкуренцию в условиях монопольных рынков и, по оценке экспертов, привлечь в экономику Российской Федерации дополнительные инвестиционные ресурсы в размере 8-10 млрд. долл.

       Типы концессионных соглашений

В международной практике выделяются следующие типы концессионных соглашений:

- BOT (Build — Operate — Transfer) — «Строительство — управление — передача». Концессионер осуществляет строительство и эксплуатацию (в основном — на праве собственности) в течение установленного срока, после чего объект передаётся государству;

- BTO (Build — Transfer — Operate) — «Строительство — передача — управление». Концессионер строит объект, который передаётся государству (концеденту) в собственность сразу после завершения строительства, после чего он передаётся в эксплуатацию концессионера;

- ВОО (Build — Own — Operate) — «Строительство — владение — управление». Концессионер строит объект и осуществляет последующую эксплуатацию, владея им на праве собственности, срок действия которого не ограничивается;

- ВООТ (Build — Own — Operate — Transfer) — «Строительство — владение — управление — передача» — владение и пользование построенным объектом на праве частной собственности осуществляется в течение определённого срока, по истечении которого объект переходит в собственность государства;

- BBO (Buy — Build — Operate) — «Покупка — строительство — управление» — форма продажи, которая включает восстановление или расширение существующего объекта. Государство продаёт объект частному сектору, который делает необходимые усовершенствования для эффективного управления.

       Франчайзинг как вид коммерческой концессии

Современный франчайзинг является относительно новым явлением в экономике, хотя его корни уходят в средневековье. До сих пор юридический термин "франшиза" в США и Австралии обозначает передачу кому-либо прав государственной властью, а в Британии - передачу прав от имени короля. В средневековой Великобритании король предоставлял знати различные права, например, собирать налоги на определенной территории в обмен на требуемые власти услуги. Гражданам давались разрешения (франшиза) продавать товары на рынках, участвовать в ярмарках.

И в наши дни в Англии еще продолжают действовать древние франшизы, предоставляющие их владельцам права на содержание рынков, проведение ярмарок, содержание паромов и мостов. Таким образом издревле власть делегировала часть своих полномочий в обмен на капитал или требуемые услуги, тем самым закладывая фундамент современного франчайзинга на протяжении веков. Что касается торговой практики, то в Лондоне в XVII веке были учреждены системы торговых гильдий, отдаленно похожих на современные системы франчайзинга.

В начале XIX века в той же Британии была введена система "связанных домов", сущность которой заключалась в предоставлении властями право на торговлю спиртными напитками только владельцам постоялых дворов по специальной лицензии. Большинство владельцев не имело достаточно средств для приведения постоялых дворов в порядок и оплату лицензии. Эту систему прекрасно использовали пивовары, предоставляя владельцам постоялых дворов заем или сдавая им в рентау имущество, а получая взамен рынок сбыта своего пива и других спиртных напитков.

И все-таки огромный толчок в развитии именно коммерческих систем франчайзинга произошел на другом континенте - в США, где франчайзинг после классовой борьбы использовался американской компанией по производству швейных машин "Зингер". Домохозяйки неохотно приобретали новое механическое оборудование, а создание сети собственных продавцов на огромной территории США требовало значительных затрат. Тогда владелец компании стал продавать право на продажу и обслуживание швейных машин компании на определенной территории независимым продавцам.

Причем последние платили за машину 60$, а продавали ее за 125$. Хотя данная система и перестала действовать до конца века, многие люди благодаря ей стали богатыми, а передовые бизнесмены уяснили еще один способ повышения конкурентоспособности за счет резкого расширения рынка сбыта. Наиболее быстро франчайзинг развивался в США в 50-60-е годы в юридической обстановке политики невмешательства, соответствующей нынешнему состоянию в законодательстве Российской Федерации. Этому помогло также принятие в США закона о товарном знаке, т.к. приобретая право на использование товарной (торговой) марки известного производителя франчайзи сразу приобретал его репутацию.

Услуги, товары повседневного спроса, закусочные быстрого обслуживания стали основой бизнеса многих фирм, работающих по системе франчайзинга. Первая российская франчайзинговая фирма возникла в 1990 году в Тольятти. Непосредственно франчайзингом "Дока" занялась с 1993 г., став членом международной франчайзинговой ассоциации. Сейчас уже успешно действуют также франчайзинговые сети российских фирм, как "Русское бистро", "Русская трапеза" и "Золотой цыпленок" (быстрое питание); "Синий кристалл" (прачечные); "Хлебное дело"; "Партнер" (детское питание); "1 С" (программные продукты); "Модный трикотаж" (розничная торговля).

              Формы и виды франчайзинга

Франчайзинг имеет свои виды и формы. Традиционно франчайзинг подразделяется на следующие виды: сбытовой, товарный, промышленный, деловой. По формам можно выделить региональный франчайзинг и субфранчайзинг. Рассмотрим каждый из видов подробнее.

Сбытовой франчайзинг - используется производителем товаров для построения единой разветвленной сбытовой сети, функционирование которой находится под его контролем;

Товарный франчайзинг. "Первыми, кто стал применять товарный франчайзинг были фирма Singer Sewing Machine Company (фирма, производившая швейные машинки) и General Motors Corp". Данный вид франчайзинга представляет собой передачу исключительных прав на реализацию продукции выпускаемой франчайзером и под его товарной (торговой) маркой на определенной территории. Франчайзи становится единственным продавцом данного продукта на закрепленной территории и эксклюзивным представителем товарного знака франчайзера. Основным условием данной сделки является то, что франчайзи обязуется закупать продукцию только у своего франчайзера и полностью отказывается от реализации аналогичных товаров других фирм, которые могут составить конкуренцию. Таким образом, для товарного франчайзинга характерна узкая специализация франчайзи на реализации одного вида товаров и услуг и получении фиксированной доли от общего объема продаж. Также присуща относительно невысокая степень регламентации обязанностей за счет однородности деятельности. Используя товарный франчайзинг, франчайзер не только увеличивает сбыт своей продукции, но и регулирует, закрепляя за франчайзи определенные территории, распределение объема продаж между различными регионами, расширяя географию рынка сбыта. Основными различиями между товарным франчайзингом и дилерством являются: большая привязанность к товарной (торговой) марке франчайзера, больший объем предоставления различных услуг франчайзером франчайзи и исключительный сбыт продукции;

Промышленный франчайзинг - представляет собой передачу прав на производство и сбыт под торговым знаком франчайзера продукции с использованием запатентованной технологии производства, материалов, сырья или исходного компонента продукции. Этот вид франчайзинга наиболее широко представлен в производстве безалкогольных напитков (Coca Cola, Pepsi). "Первым договором коммерческой концессии, содержащим объекты промышленной собственности и зарегистрированным в Патентном ведомстве Российской Федерации (Роспатенте) в июне 1996 года, стал договор между компанией "Колгейт-Палмолив" США (правообладатель) и АО "Колгейт-Палмолив" РФ (пользователь), по которому наряду с правом использования фирменного наименования российскому пользователю было передано на использование 35 изобретений, 7 промышленных образцов в области производства предметов и средств гигиены, около 60 товарных марок, техническое, технологическое, коммерческое "ноу-хау""1;

Деловой франчайзинг. Данный вид подразумевает передачу не только товарной марки, но и технологию ведения бизнеса, отработанной и апробированной фирмой франчайзером. Применение делового франчайзинга ("бизнес-формат") характерно для предприятий общественного питания, проката и бытового обслуживания, деловых и профессиональных услуг бизнесу и населению. В данном случае, франчайзи берет на себя обязательства действовать в соответствии с рыночной стратегией франчайзера, с его правилами планирования и организации управления, соблюдать технические требования, стандарты и условия обеспечения качества, участвовать в программах обучения и развития производства, целиком отвечать за экономические результаты своей работы. Этот вид франчайзинга предусматривает безусловно тесный контакт франчайзера и франчайзи, постоянный обмен информацией, детальную регламентацию деятельности и высокую степень ответственности фирмы франчайзи. Следует отметить, что в некоторых системах франчайзинга разница между товарным и деловым франчайзингом порой не столь очевидна (например, магазины мороженого "Баскин-Роббинс");

Региональный франчайзинг - форма организации франшизного бизнеса, при которой франчайзи получает право на освоение определенного района (создание франшизной системы) и контроль над ним в соответствии с оговоренным количеством предприятий и графиком их открытия. Открываемые предприятия не имеют независимого юридического статуса и являются отделениями или филиалами франзайзи;

Субфранчайзинг - форма организации франшизного бизнеса, при которой франчайзер передает другой стороне - главному франчайзи - права (иногда исключительные) в пределах строго установленной территории на продажу франшиз третьим лицам - субфранчайзи. В соглашении может предусматриваться, что некоторые субфранчайзи имеют право управлять более чем одной торговой единицей. В таком случае договор на субфраншизу называют "многоэлементной франшизой".

Правовая основа концессионной деятельности

На постсоветском пространстве и в бывших социалистических странах концессионные схемы приходится строить практически на нулевом институциональном фундаменте. Основой такой деятельности, как правило, становился закон о концессиях - в 90-х годах подобные законы были приняты во многих странах мира.

В РФ с принятием части 1 Гражданского кодекса появилась возможность организации хозяйственной деятельности на основе гражданско-правовых принципов. Это позволяет решить проблему привлечения инвестиций, в том числе иностранных, на базе развития гражданско-правовых отношений между государством как владельцем собственности и частным инвестором.

кодекс России" src="/pictures/investments/img1978601_Grazhdanskiy_kodeks_Rossii.jpg" style="width: 600px; height: 495px;" title="Гражданский кодекс России" />

Первый опыт формирования взаимоотношений государства и частного капитала, оформленный законодательно, в Российской Федерации уже имеется - это СРП. Однако возможность применения концессионной формы организации отношений между государством и частным инвестором в отношении государственного имущество обсуждается с начала 90-х годов.

21 июля 1993 г. Верховным Советом РФ был принят закон "О концессионных договорах, заключаемых с иностранными инвесторами", который был отклонен президентом.

После принятия новой основного Закона государства началась подготовка нового законопроекта. В апреле 1996 г. был принят Государственной Думой РФ в первом чтении проект Федерального закона "О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами". В 1998 г. Закон был подготовлен ко второму чтению, однако в дальнейшем работа была приостановлена. В 2001 г. вновь был проявлен интерес к этой проблеме, и, видимо, не случайно. Многие страны, входившие в лагерь, и постсоветские республики достаточно успешно стали применять концессионную форму отношений в самых разных областях экономики. Законы о концессиях приняты в Казахстане, Кыргызстане, Молдове, на Украине, в Литве, Эстонии, Венгрии, Болгарии.

Принятие закона о концессиях имеет принципиальное значение для управления государственной собственностью в разных отраслях экономики и сферах деятельности под контролем государства без передачи ее в чужую собственность, то есть обеспечивает:

- корректировку программы приватизации и разработки природных ресурсов,

- правовую основу для процедуры банкротств и последующего заключения контрактов с временными управляющими, проводящими санкцию предприятий.

Смешанный характер концессионных объектов неизбежно вызовет не только трудности теоретического плана при разработке закона о концессиях но, что гораздо существеннее, и необходимость решить проблему соотношения ныне действующего лицензионного и нового концессионного порядка природопользования.

За исключением Земельного кодекса, закона о СРП и Лесного кодекса (допускающего концессионную форму лесопользования), которые предусматривают гражданско-договорный порядок пользования объектами госсобственности, остальное законодательство о природопользовании исходит из лицензионного порядка предоставления пользовательских прав.

Это - Федеральные законы о недрах, о континентальном шельфе, об исключительной экономической зоне РФ, Водный кодекс и ряд других.

В последние годы законодательство о недропользовании эволюционировало в сторону смягчения условий недропользования и выравнивания прав инвестора и государства, но в своей основе лицензионное законодательство остается чисто административным. Оно дает в руки государственных органов, регулирующих отношения с инвесторами, односторонние властные полномочия.

Сама по себе лицензионная система - всего лишь правовой инструмент предоставления пользовательских прав - юридическая форма, в которую облекаются отношения инвестора с государством. Но очень важны условия, в которых она действует. Во многих странах мира лицензионная система работает вполне успешно. Это, как правило, страны с прочными, давно устоявшимися институтами защиты прав собственности, стабильной экономикой.

Трудности прохождения закона о концессиях усугубляются и тем, что он будет эффективно "работать" только в том случае, если соглашением концессионеру будут гарантированы стабильные законодательные правовые условия деятельности, включая сохранность условий налогообложения на весь срок действия договоренности. Концессионное соглашение должно заменить лицензию, однако сама лицензия при этом не отменяется.

Она лишь теряет силу правоустанавливающего акта государства и выполняет роль регистрирующего документа, формально подтверждающего права инвестора. Непосредственным и единственным источником прав пользования становится соглашение. Для привлечения широкомасштабных инвестиций и эффективного управления государственной собственностью необходимо перестроить лицензионную ориентацию законодательства на гражданско-договорную.

Пользовательскую лицензию нельзя путать с лицензией (разрешением) на право осуществления той или иной профессиональной деятельности, которая требуется по закону "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Такая лицензия не дает инвестору пользовательских прав, она лишь удостоверяет профессиональную квалификацию ее обладателя. Такой вид лицензирования, безусловно, необходим.

Вместе с тем следует подчеркнуть, что переход на договорную систему пользования объектами государственной и муниципальной собственности далеко не всегда равноценен безоглядной и тотальной замене "вертикальных" отношений между государством и инвестором на "горизонтальные".

В настоящее время ведется подготовка нового законопроекта "О концессионных соглашениях с российскими и (или) иностранными инвесторами".

Этот законопроект будет иметь прямое действие и носить рамочный характер. В нем будут сформулированы основные положения, регулирующие отношения при заключении и исполнении концессионных соглашений, основные понятия, ключевые нормы, которые должны быть конкретизированы в отраслевых законодательных актах о концессиях (горных, лесных, водных, дорожных, коммунальных и т. д.). Принятие этого законопроекта позволит установить правовые основы частно-хозяйственного использования государственной и муниципальной собственности и инвестирования средств в эту собственность, заменит административно-лицензионную систему гражданско-договорной уравнивающей в правах концессионера с концедентом и вводящей гражданско-процессуальные и судебные средства защиты.

Принять закон о концессиях до сих пор не удается из-за отсутствия концепции и стратегии введения концессионных форм партнерских отношений государства и бизнеса. Поэтому, в частности, плохо работает принятый еще в 1995 г. Закон "О соглашениях о разделе продукции" (СРП), призванный по своей сути развивать, как и концессии, партнерские отношения государства и бизнеса.

Кроме законов, важнейшее условие концессионной деятельности в стране - это наличие других институциональных элементов: органов законодательной и исполнительной власти, в ведении которых находятся законодательство, а также выдача концессий, надзор и контроль за деятельностью концессионных предприятий, финансово-экономических институтов, обеспечивающих инвестирование концессий, независимых организаций, осуществляющих экспертизу концессионных проектов, управляющих компаний, отраслевых и иных ассоциаций и объединений предприятий и т. п. Отсутствие институциональной (правовой, экономической, организационной) среды и механизма реализации концессий - вторая фундаментальная причина, тормозящая их развитие в Российской Федерации.

Среди многих институциональных вопросов есть два основных, на которые власть должна дать ответ в тексте закона о концессиях или в другом нормативном акте до того, как будет принят этот закон, а именно: как будет строиться процедура предоставления концессий и кому будут идти концессионные платежи?

Вопросы эти ключевые, поскольку сейчас потенциальные концессионные предприятия находятся в разных министерствах: ЖКХ - в ведении Госстроя, автомобильные дороги - Государственной службы дорожного хозяйства, железные дороги - МПС, лесное хозяйство - Министерства природных ресурсов. И каждое из них, естественно, хочет само предоставлять концессии. А за экономическое развитие Российской Федерации в целом отвечает Минэкономики. Может быть, оно и должно выдавать концессии, ведь переданы же ему права по СРП в последнее время? Но есть еще и регионы с их претензиями на концессионные платежи, поскольку предприятия находятся на их территории и трудится на них местное население. Как совместить министерские амбиции, региональные требования и общенациональные интересы?

Наиболее рациональным решением "межминистерской проблемы" было бы создание единого органа на федеральном уровне, который отвечал бы перед властью и обществом за разработку и осуществление государственной концепции, стратегии, организационной структуры и механизма реализации концессионной политики и политики партнерства государства и бизнеса. К его же ведению следует отнести и договоры, заключаемые в рамках СРП. Такой орган должен быть достаточно самостоятельной и полномочной структурой по типу Государственного концессионного комитета периода НЭП. Он должен владеть всем кругом проблем по концессиям - юридические, организационные, финансовые, экономические, а также готовить нормативную, правовую, инструментальную базу для концессионной деятельности в стране.

Преимущества концессионных договоров

Среди достоинств концессионной формы управления инвестиционными объектами можно отметить следующие:

- Концессии снимают финансовую нагрузку с гoсударства, поскольку концессионер принимает на себя обязательство осуществлять все издержки по финансированию, управлению и текущему ремонту объектов, переданных в концессию, покрывая свои издержки, например, за счет тарифов;

- Концессии устанавливают достаточно жесткие долгосрочные юридически оформленные, то есть стабильные, отношения между государством и концессионером;

- концессионные договоры позволяют привлекать частный, в том числе иностранный, капитал без потери стратегического контроля над жизненно важными системами и объектами.

Одной стороной концессионного соглашения выступает государство - Российская Федерация и (или) ее субъект, либо муниципальное образование, эта сторона называется концедентом. Другой стороной является отечественный или иностранный инвестор.

Таким образом, интересы государства заключаются в том, что:

- во-первых, оно перекладывает расходы по инвестированию и содержанию своего имущества на частный сектор, теоретически, для повышения его эффективности;

- во-вторых, государство пополняет бюджет за счет поступления концессионных платежей и снимает с себя финансирование государственных объектов;

- в-третьих, оно решает социально-экономические проблемы.

Интересы частного бизнеса в концессионных проектах состоят в том, что:

- концессионер получает в долговременное управление государственные активы, ему не принадлежащие, на льготных условиях платы за концессию, являющейся в некотором смысле аналогом арендной платы;

- инвестируя, концессионер имеет достаточные гарантии возврата средств, поскольку государство как партнер концессионера несет определенную ответственность за обеспечение минимального уровня рентабельности;

- в отдельных случаях (проекты в сфере водо-, газо-, теплоснабжения) государство идет на то, чтобы доплачивать из бюджета концессионеру при условии, что тот будет повышать качество обслуживания;

- концессионер, обладая хозяйственной свободой, может за счет повышения эффективности труда, инноваций увеличивать прибыльность бизнеса во время действия срока концессии, и при этом срок концессии не сокращается.

Итак, как показывает опыт многих стран, одним из эффективных путей успешного функционирования государственного сектора экономики является привлечение к финансированию и управлению объектами государственной собственности частного капитала не только за счет приватизации, но и на концессионной основе.

В Российской Федерации, стране с высоким уровнем огосударствления экономики, в условиях острого недостатка инвестиционных ресурсов, применение еще одной достаточно привлекательной для инвестора формы вложения своих средств могло бы дать экономике значительные выгоды. Применение таких договоров диктуется также недостатком у государства ресурсов, в первую очередь финансовых и технологических, для эффективного функционирования государственного сектора экономики.

       Форма и регистрация договора коммерческой концессии

Договор необходимо заключать в письменной форме. Кроме того, обязательна регистрация соглашения коммерческой концессии. Место и порядок регистрации зависят от нескольких условий.

"Регистрация концессионного договоренности входит по общему правилу в обязанности правообладателя, если, однако, иное не предусмотрено соглашением сторон".

Если объекты исключительных прав, являющиеся предметом соглашения, охраняются в соответствии с патентным законодательством (например, изобретение), то в этом случае договор подлежит последовательной регистрации:

- в органе, осуществившем регистрацию юр. лица или индивидуального бизнесмена и определяемом согласно пункту 2 статьи 1028 ГК РФ (регистрационные органы, действующие в соответствии со статьей 51 ГК РФ и указом президента РФ от 08.07.94 № 1482 "Об упорядочении государственной регистрации предприятий и бизнесменов на территории России");

- в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и торговых марок (правовой статус Роспатента устанавливается в положении, утвержденном постановлением Правительства РФ от 19.09.97 № 1203 "0 Российском агентстве по патентам и товарным (торговым) маркам и подведомственных ему организаций").

Неосуществление данной регистрации влечет ничтожность договоренности. Во всех остальных случаях договор регистрируется только в органе, осуществившем регистрацию юрлица или индивидуального бизнесмена. В статье 1028 ГК РФ сформулированы правила, по которым можно определить, в какой орган следует обращаться за регистрацией. Выбор органа зависит от места регистрации правообладателя. Возможны два варианта:

- правообладатель зарегистрирован в качестве юр. лица или индивидуального бизнесмена в России;

- правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве.

В первом случае договор регистрируется в органе, осуществившем регистрацию правообладателя. Во втором - в органе, осуществившем регистрацию пользователя.

"Несмотря на указание пункта 1 статьи 165 ГК РФ, закон не устанавливает, что не зарегистрированный таким образом договор коммерческой концессии считается ничтожным".

       Продление и перезаключение договора коммерческой концессии

Статья 1035 предусматривает право пользователя по срочному договору коммерческой концессии на заключение соглашения на новый срок. Данное положение защищает интересы пользователя как более слабой стороны договоренности. Находясь в зависимости от правообладателя, пользователь по окончании срока действия соглашения рискует оказаться в сложном положении: ему практически придется начинать свое дело с нуля, так как он более не сможет пользоваться средствами индивидуализации и коммерческим опытом правообладателя. Это было бы несправедливо, ведь пользователь вкладывал свои собственные средства в развитие предпринимательской деятельности правообладателя (в продвижение на рынок его товаров, работ или услуг, увеличение объемов его производства). Тем самым пользователь оказал услугу не только правообладателю, но и тому лицу, которое по окончании договоренности может занять его место в коммерческой системе правообладателя. Если в отношениях между пользователем и правообладателем выгода была по крайней мере взаимной, то за услугу, оказанную другому лицу, пользователь, разумеется, ничего не получит.

Таким образом, предоставление пользователю преимущественного права на заключение нового соглашения вытекает из экономического содержания франчайзинга и требований справедливости. Однако подобное преимущество пользователя не должно быть безусловным. В противном случае могут пострадать уже интересы правообладателя. Ведь нежелание правообладателя заключить с пользователем новый договор может объясняться достаточно вескими причинами: например, у правообладателя могут быть к пользователю претензии по исполнению прекратившегося договоренности. Правообладатель может также утратить интерес к тому рынку, в рамках которого работал пользователь, что в условиях современной экономики случается не так уж редко. Очевидно, что в подобных ситуациях не следует принуждать правообладателя к возобновлению с пользователем отношений по истечении срока соглашения.

Согласно статье 1035 правообладатель может отказать в заключении с пользователем нового договоренности в двух случаях:

- если он докажет, что пользователь ненадлежащим образом исполнял свои обязанности по прекратившемуся договору;

- если он обязуется в течение трех лет не предоставлять другим пользователям аналогичные комплексы исключительных прав (в том числе и на условиях субконцессии) для их осуществления на территории, к которой применялся прекратившийся договор.

Условие о надлежащем исполнении соглашения пользователем (п. 1 ст. 1035) имеет характер общего требования. Отдельные мелкие упущения и нарушения, которые могли иметь место при исполнении договоренности, не должны приниматься во внимание, если они не нанесли правообладателю сколько-нибудь серьезного ущерба и есть основания полагать, что в дальнейшем (после заключения нового соглашения) они не повторятся.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1035 правообладатель может отказать пользователю в заключении нового договоренности без объяснения причин, однако он не должен в течение трех лет после этого заключать аналогичные договоры применительно к той же территории с другими лицами. При нарушении правообладателем этого запрета пользователь получает право требовать возмещения убытков, включая упущенную выгоду. Указанное право возникает у пользователя во всех случаях, когда территория исполнения нового соглашения, заключенного правообладателем с другим лицом, хотя бы частично совпадает с территорией, на которую распространялся прекратившийся договор.

Сложнее обстоит дело, если в прекратившемся договоре территория его исполнения не была определена. В этом случае она должна быть установлена исходя из общего смысла договоренности и фактических обстоятельств, относящихся к предпринимательской деятельности пользователя. Опосредуя прежде всего деятельность в сфере розничной торговли и обслуживания, "франчайзинг чаще всего имеет территориальный характер независимо от того, содержит ли договор специальное условие о территории использования комплекса исключительных прав"

Следует отметить также, что преимущественное право пользователя на заключение нового соглашения распространяется исключительно на договор коммерческой концессии. Если правообладатель, не заключивший с ним новый договор, в течение трехлетнего срока организует на той же территории сбыт своей продукции на основе комиссионных или агентских договоров с другими лицами, пользователь будет не вправе требовать возмещения убытков.

       Прекращение договора коммерческой концессии

Договор коммерческой концессии прекращается как по общим основаниям прекращения обязательств, так и по специальным основаниям, указанным в главе 54. Одно из таких специальных оснований - несостоятельность (bankruptcy) (банкротство) любой из сторон договоренности (п. 4 ст. 1037). Поскольку договор коммерческой концессии относится к чисто предпринимательским договорам, действие его не может продолжаться, если одна из сторон утрачивает статус бизнесмена.

Договор коммерческой концессии также прекращается вследствие отпадения существенных элементов предоставленного по договору комплекса исключительных прав. К существенным элементам комплекса относятся права на фирменное наименование и коммерческое обозначение. Эти права считаются отпавшими, если правообладатель утратил их без приобретения других аналогичных прав. Право на фирменное наименование прекращается при ликвидации юрлица (что согласно ст. 419 является общим основанием прекращения обязательств) или его реорганизации (за исключением случаев реорганизации, не влекущих прекращения юр. лица - обладателя фирменного наименования). Право на коммерческое обозначение утрачивается в случае его неиспользования в течение длительного срока.

Изменение правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения само по себе не влечет прекращения соглашения. "Однако учитывая, что при изменении существенного элемента комплекса исключительных прав договор в значительной степени утрачивает для пользователя ценность, он вправе потребовать уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения либо расторжения договоренности и возмещения убытков (ст. 1039)".

В качестве оснований прекращения концессионного соглашения допускается его досрочное расторжение при условии уведомления другой стороны не менее чем за шесть месяцев. При этом досрочное расторжение, как и прекращение концессионного договоренности, заключенного без указания срока, подлежат обязательной государственной регистрации (п. 2 ст. 1037 ГК), как и соответствующее прекращение пользования зарегистрированным объектом исключительного права. С этого момента договор считается утратившим силу для третьих лиц, включая заказчиков пользователя.

Отличия концессии от аренды

Имеется два вида таких отличий. Одни из них становятся очевидными при анализе сопоставимых понятий концессионного и арендного договоров и не выходят за рамки общего для них гражданско-правового пространства. Другие связаны с публично-правовыми особенностями концессий и, как следствие, не имеют сопоставимых, сравнимых понятий и условий не только в арендном, но и в других гражданско-правовых договорах.

Наиболее крупным, своего рода обобщающим различием первого вида следует считать существенно разные трактовки юридической природы прав арендатора и концессионера. В частности, ГК РФ придает, как представляется, заметно иной смысл правам арендатора, чем тот, который придается праву пользования природными ресурсами по законодательству РФ. Согласно статье 606 ГК РФ арендатору предоставляется имущество (здесь и далее выделено мною. — С. С.) во временное владение и пользование или во временное пользование. Речь, таким образом, идет о передаче имущества как такового. В том случае, когда арендатору имущество передается во владение и пользование, он становится титульным владельцем арендованного имущества. Когда имущество передается только в пользование, его владельцем остается арендодатель.

В отличие от ГК, российское природопользовательское законодательство, как и аналогичное зарубежное, а также концессионное законодательство, предоставляют концессионеру не имущество как таковое, а право пользования или исключительное право пользования имуществом. В данном случае право пользования, тем более исключительное право пользования — это вовсе не аналог одноименного арендного права. Оно сопоставимо лишь с титульным арендным владением и пользованием, но в действительности полнее, весомее, «качественнее» арендных прав. Уместно в этой связи отметить, что по законодательству Германии, Франции и ряда других стран концессионеру предоставляется право на «горную собственность» и, хотя это понятие достаточно условно (уже хотя бы потому, что предоставляется временно), оно тем не менее выводит концессионное право пользования за пределы арендных отношений.

То обстоятельство, что понятие «горной собственности» неизвестно российскому праву, не меняет сути дела. Ведь действующее российское законодательство предоставляет пользователю недр исключительные права того же типа и объема, которые соответствуют зарубежному праву «горной собственности». Так, согласно закону о соглашениях о разделе продукции (представляющих собой специфическую разновид­ность горной концессии), инвестору предоставляются исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья и ведение связанных с этим работ, а также на транспортировку, обработку, хранение, переработку, использование, реализацию или распоряжение сырьем иным образом. Подобные разнородные имущественные права в комплексе образуют своеобразное «синтетическое» вещное право (или права).

Известный специалист Б.Д. Клюкин тоже считает, что права пользования участками недр и месторождениями полезных ископаемых реализуют вещные права недропользователей. Напомним, что по российскому гражданскому законодательству арендатор — обладатель обязательственных прав. Нет нужды пояснять принципиальную разницу между вещными правами концессионера и обязательственными правами арендатора. Резко контрастирует с рентой и общепринятое в концессионном договоре положение, согласно которому право собственности на имущество концессионера, приобретенное или созданное им для концессионных целей, подлежит безвозмездной передаче концеденту (государству или иному публично-правовому образованию) по истечении срока действия соглашения. Арендным отноше­ниям такое правило неизвестно.

Еще одно отличие ренты от концессии становится очевидным из ст. 6 1 3 ГК РФ, согласно которой передача имущества в рентау не является основанием для прекращения или изменения прав третьих лиц на это имущество. Концессионная практика исходит из иной посылки: имущество, право пользования которым предоставляется концессионеру, должно быть предварительно очищено от любых чужих прав на него. Это означает, что в концессию передается, как правило, казенное имущество государства или муниципальных образований. Кроме того, концедент предоставляет право пользования концессионеру, тогда как арендодатель согласно ст. 606 ГК РФ лишь обязуется предоставить имущественный объект арендатору. Это малозаметное, на первый взгляд, различие по-разному определяет момент перехода прав. Концессионер обретает свои права с момента заключения (или регистрации) договора, тогда как арендатор — с момента реальной передачи ему арендованного объекта, который в принципе может быть не привязан к моменту заключения или регистрации договоренности.

В экономическом плане аренда не отвечает требованиям инвестиционного проекта (тем более — условиям проектного финансирования), которым как раз полностью соответствует современная концессия. Традиционно аренда — это найм имущества, должное состояние которого обязан поддерживать арендодатель. Это не выход для российской экономики, отчаянно нуждающейся в немедленном притоке капитальных вложений. И хотя арендным договором тоже можно предусмотреть обязанности арендатора по приумножению и обновлению арендованного имущества, подлинный инвестиционный проект может быть реализован только в концессионной форме с предоставлением концессионеру индивидуальных рентных, налоговых, валютных режимов.

Что касается невозобновляемых природных ресурсов, то в отношении них возникает противоречие между требо­ванием Гражданского кодекса (ст. 607) о сохранении арендованными вещами своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи), и возможным полным истощением используемого участка недр, в результате чего вещь (участок недр) не просто теряет свои натуральные свойства, но перестает существовать как таковая. Концессионный договор, не связанный требованиями о непотребляемых вещах, устраняет это потенциальное препятствие на пути использования ресурсов.

Есть у концессионного соглашения, точнее, у тех его разновидностей, которые именуются концессиями на производство общественных работ (concessions de travaux publics), отличия и от подрядных гражданско-правовых договоров. Так, если обязанностью подрядчика является производство определенной работы, по выполнении которой он получает установленную в договоре плату (ст. 702 ГК РФ), то по концессионному соглашению выполнение работ является условием, которое государство устанавливает для пользования предоставляемым имуществом или выполнения определенного вида деятельности. Преобладающая концессионная практика заключается в хозяйственной эксплуатации самим концессионером результата работ, а произведенную продукцию он вообще получает полностью в свою собственность. Тогда как по договору подряда результат подрядных работ немедленно становится собственностью государства-заказчика.

Эти различия принципиальны. Принципиальными могут быть также различия между концессией и подрядом по условиям вознаграждения подрядчика. При подряде работу подрядчика оплачивает заказчик. В разного рода концессионных договорах услуги и работы концессионера часто оплачивают третьи лица — клиенты, услугополучатели и т. п. Но и в тех случаях, когда оплату производит сам концедент, она может осуществляться в нетрадиционных формах, например, на компенсационной основе. В принципе подобные условия могут быть предусмотрены и договором подряда, но концессионный договор для них предпочтительнее в силу ряда публично-правовых требований, которые заказчик может предъявить к подрядчику.

Развитие концессионного законодательства

Богатейшая история инвестиционных, в том числе, концессионных, отношений, дает нам возможность сегодня, принимая новые законы по урегулированию инвестиционной деятельности, учесть и применить собственный опыт, поскольку деятельность иностранного и национального капитала и его правовое регулирование на различных исторических этапах развития Российского государства служит хотя и частным, но наглядным примером явления цикличности.

Экономика любой страны, общества – это развивающаяся система, с присущими ей циклическими колебаниями. Положение о характерности для экономической, политической и правовой истории явления цикличности, то есть повторения тех или иных этапов с постоянным возобновлением действия сложившихся в прошлом закономерностей и событий, давно обосновано учеными. Одна из существенных причин такой повторяемости заключается в неспособности сделать содержательные и продуктивные выводы из истории экономического, правового, политического развития. Именно выявление и раскрытие тенденций и закономерностей в историческом развитии того или иного процесса, а в нашем случае – концессионирования и его правового регулирования, позволит правильно оценить возможности эволюции хозяйственных отношений, возникающих на основе концессий, их перспективы и оптимальные варианты правового регулирования.

экономика страны src="/pictures/investments/img1978718_ekonomika_stranyi.jpg" style="width: 600px; height: 320px;" title="экономика страны" />

Еще прогрессивные советские ученые в конце 20-х – начале 30-х годов называли в качестве «одной из очередных задач, стоящей перед юристом» использование дореволюционного концессионного опыта. Действительно, в частности, формам приложения иностранного капитала, дореволюционная практика была гораздо богаче. Так, в СССР, в отличие от единой Руси, практически не было коммунальных и железнодорожных концессий.

Однако ряд положений и условий советских концессионных договоров были прямо заимствованы из дореволюционных аналогов. Например, законодательный порядок предоставления концессии иностранному капиталу; функционирование концессионного предприятия в основном на русском (советском) сырье; беспошлинный ввоз технически совершенного для своего времени оборудования, а также капитала; преимущественное право покупки государством продукции такого предприятия; срочность договоров, равно как и безвозмездный переход к государству основного капитала и имущества по истечении срока концессии; условия досрочного прекращения деятельности предприятий с иностранным капиталом (концессий) и т.д.

Основываясь на сравнительном анализе, можно утверждать, что современный Федеральный закон от 21 июля 2005г. №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» все-таки в своей основе перенял условия и положения, выработанные за всю историю отечественной и мировой концессионной практикой. Исходя из цели данной работы и в подтверждение теории цикличности законодательного развития, необходимо привести основные сходные положения концессионных договоров, имевших место как в до- и послереволюционной практике, так и введенных в настоящее время.

В современный закон о концессиях включена существенная оговорка, уже встречавшаяся в концессионных договорах НЭП, в соответствии с которой, в соглашение может быть внесено условие, обязывающее иностранного инвестора реализовать на внутреннем рынке Российской Федерации определенную часть произведенной им продукции на условиях, согласованных в договоре (п.6 ч.2 ст.10 закона). Еще одна характерная черта концессионного соглашения, отличающая его, в частности, от договоренности ренты и имеющая глубокие исторические корни, нашла отражение в рассматриваемом законе. По истечении срока действия концессионного соглашения имущество инвестора, использовавшееся непосредственно для осуществления договорной деятельности (речь идет об основных средствах), безвозмездно передается в собственность государства (ч.1 ст.14 закона)... К сожалению, объем работы не позволяет указать все сходства, а также конкретизировать и раскрыть их суть.

Еще на стадии принятия закона специалисты предлагали государству подготовить набор проектов модельных договоров концессии для различных видов экономической деятельности в разных сферах. Однако бытует мнение, что всякое концессионное соглашение представляет собой не типовой договор, а сугубо индивидуальный контракт, соответствующий конкретному проекту. На наш взгляд, практика типовых договоров НЭП для разных направлений деятельности доказала их целесообразность, поскольку уже тогда условия, встречавшиеся в концессионных договорах, не были исчерпывающимися и носили индивидуальный характер, находясь в зависимости от особенностей каждого конкретного случая.

Как указывает Н.Г.Доронина, при выработке современных подходов к регулированию иностранных инвестиций в Российской Федерации практически не использовался опыт 20-х годов. В последнее время в научных разработках различных авторов мы находим упоминания о необходимости учитывать такой опыт при формировании современной концессионной политики как составной части инвестиционных отношений. Но в определении прикладности опыта новой экономической политики в области концессий и концессионного законодательства автор не может согласиться с С.А.Сосна, который говорит об ограниченном значении советского концессионного опыта в политико-правовом отношении для современной Российской Федерации с её приверженностью либерально-капиталистической модели развития. Наша сегодняшняя задача – учесть не только положительный отечественный опыт хозяйствования, но и отрицательный. К истории нужно подходить и относиться, с одной стороны, с уважением и пониманием, с другой – практически утилитарно.

Следовательно, сугубо государственно-правовое, централизованное, скрупулезное до мелочей в административной опеке и чинимых препятствиях, регулирование концессионных отношений, – несомненно, отрицательный опыт, который мы не можем не учитывать в формировании основ концессионной деятельности и регулировании процесса сегодня. Важно увидеть, определить и вычленить ту грань, за которой прекращается роль государства как субъекта концессионных отношений и начинается его тотальное регулирование процесса, ущемляющее частную инициативу и экономически интересы. А нарушение экономических интересов в этой области моментально ударит по интересам государства, так как комбинированная частно-публичная природа концессионных отношений предполагает обоюдную выгоду. Вместе с тем, положительная черта опыта 20-х гг. заключается в способности государства осуществлять контроль над деятельностью инвестора, и должна адекватно восприниматься российским специалистами.

Таким образом, наличие цикличности в развитии концессионного законодательства дает возможность не изобретать что-то заново и слепо копировать зарубежные наработки, а разумно перенять удачные концепции решения интересующих нас вопросов с корректировкой на современные политико-экономические реалии.

Источники и ссылки

ru.wikipedia.org – свободная энциклопедия Википедия

dic.academic.ru - словари и энциклопедии на Академике

dictionary-economics.ru – интернет-проект Финансовая экономика

tolkslovar.ru – общий толковый словарь русского языка

np-nec.ru – сайт Национального энергетического консорциума

rau.su - ежемесячный информационно-аналитический журнал «Обозреватель–Observer»

0zd.ru – портал рефератов

coolreferat.com – сборник рефератов

concession.ru – интернет-проект концессия.ру

vedomosti.ru – информационно-аналитический сайт Ведомости

rusnauka.com – сайт публикаций Руснаука

images.yandex.ua - Яндекс-картинки

video.yandex.ua - Яндекс-видео

google.com - поиск картинок и видео

youtube.com - хостинг видео

Источник: http://forexaw.com/